Art. 78
Atualizado: 20 de jan. de 2022
Art. 78 - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar n.º 31, de 28/12/1966)
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
A taxa de polícia é cobrada pelo exercício regular do poder de polícia exercido por órgão competente da administração pública.
O poder, em questão, não tem qualquer relação com a segurança pública (não é o poder da polícia), mas sim com o poder de polícia administrativo, que consiste basicamente na limitação dos direitos individuais para atender o interesse maior da coletividade.
Para melhor compreensão desta realidade vejamos a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (TCFA), instituída pela Lei n.º 10.165/2000, que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.
Há, inserido neste conceito, inúmeras outras atividades fiscalizadoras que podem ensejar a cobrança de taxa. O caput do artigo, que agora analisamos, lista alguns interesses públicos que podem ser atendidos mediante o exercício do poder de polícia. Trata-se, cabe sublinhar, de uma lista meramente exemplificativa, isto é, “numerus apertus”, que não tem o condão de exaurir as hipóteses.
Para que este tipo de taxa seja constitucional, entretanto, o exercício do poder de polícia deve ser regular, ou seja, tem que haver uma fiscalização efetiva, exercida nos termos da lei, em atenção ao princípio do devido processo legal e sem abuso ou desvio de poder. Caso contrário, a exigência é inconstitucional.
Neste particular a grande controvérsia, acaba por ser, a possibilidade ou não de cobrança desta taxa pelo exercício potencial de fiscalização.
Com relação aos serviços públicos, a CF/88 (art. 145, II) é expressa quanto à possibilidade de cobrança de taxa por atividade estatal potencial ou efetiva, mas quanto ao exercício potencial de poder de polícia, a carta é silente.
Em nome da didática, imaginemos a seguinte situação: determinado ente federado instituiu taxa pelo exercício da fiscalização nos estabelecimentos empresariais, tendo como objeto a limitação do interesse do particular para benefício da coletividade.
No entanto, apesar de instituir a referida taxa de polícia, o ente público em questão, por vezes, não consegue fiscalizar todos os estabelecimentos existentes no âmbito de seu território, gerando, como consequência desta omissão, diversas ações judiciais arguindo a inconstitucionalidade da cobrança, em razão da inexistência do exercício regular e efetivo do poder de polícia.
O STF, manifestando-se acerca desta situação, firmou, posicionamento no sentido que a regularidade existe, se existir um órgão, organizado formalmente que exercite a fiscalização. No entender da corte:
“A hipótese de incidência da taxa é a fiscalização de atividades poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais, exercida pelo IBAMA (Lei 6.938/1981, art. 17-B, com a redação da Lei 10.165/2000). Tem-se, pois, taxa que remunera o exercício do poder de polícia do Estado. Não há invocar o argumento no sentido de que a taxa decorrente do poder de polícia fica ‘restrita aos contribuintes cujos estabelecimentos tivessem sido efetivamente visitados pela fiscalização’, por isso que, registra Sacha Calmon parecer, fl. 377 essa questão já foi resolvida, pela negativa, pelo STF, que deixou assentada em diversos julgados a suficiência da manutenção, pelo sujeito ativo, de órgão de controle em funcionamento (cf., inter plures, RE 116.518 e RE 230.973). Andou bem a Suprema Corte brasileira em não aferrar-se ao método antiquado da vistoria porta a porta, abrindo as portas do Direito às inovações tecnológicas que caracterizam a nossa era’. Destarte, os que exercem atividades de impacto ambiental tipificadas na lei sujeitam-se à fiscalização do IBAMA, pelo que são contribuintes da taxa decorrente dessa fiscalização, fiscalização que consubstancia, vale repetir, o poder de polícia estatal.” (RE 416.601, voto do Rel. Min. Carlos Velloso, J 10/08/2005, Pleno, DJ 30/09/2005.)
No mesmo sentido temos: RE 361.009-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª T., J 31/08/2010, DJE 12/11/2010; AI 638.092-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª T., J 17/03/2009, DJE 17/04/2009.
Então o conceito dado pelo STF, pra essa regularidade, é bem amplo. Considera-se regular, na visão do Pretório Excelso, o exercício do poder de polícia com a existência de um órgão organizado que efetivamente fiscalize, atue, funcione, não havendo necessidade de fiscal “porta a porta”. Estamos dizendo que, neste caso se presume o exercício do poder de polícia, mesmo que o órgão não comprove haver realizado fiscalizações individualizadas no estabelecimento de cada contribuinte.
Lembre-se: a regularidade é requisito sine qua non de constitucionalidade da taxa de polícia.
Com supedâneo nesse entendimento, as seguintes taxas cobradas em razão de fiscalização de polícia, foram consideradas legítimas pelo STF:
✅ Taxa de fiscalização de anúncios publicitários (RE 216.207/MG - cobrado pela colocação de outdoors e placas com nomes de lojas);
✅ Taxa de licença para localização de estabelecimentos empresariais ou industriais (STJ, REsp 261571/SP);
✅ Taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários (Súmula 665 do STF: “É constitucional a taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários instituída pela Lei n. 7.940/1989”);
✅ Taxa de alvará ou de fiscalização de construções;
✅ Taxa de vigilância sanitária;
✅ Taxa de fiscalização e controle dos serviços públicos delegados (ADI 1948/RS);
✅ Taxa de controle e fiscalização de atividades poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais;
✅ Taxa de avaliação in loco (feita no próprio local) das Instituições de Ensino Superior e dos Cursos de Graduação;
✅ Taxa de ocupação do solo e do espaço aéreo.
